Cauzioni e garanzie fidejussorie - Calcolo della cauzione Computo cauzione in base al valore dell’appalto
La misura della cauzione definitiva determinata dall’art. 30, co. 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109, va qualificata come misura fissa, in tal senso deponendo l’interpreazione letterale e sistematica della norma. La norma stessa prevede un’ipotesi tipica di innalzamento della misura, che non avrebbe senso se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente dalla singola amministrazione (Cons. St., sez. consultiva, Parere 19 febbraio 2003 n. 2222, in www.giustizia-amministrativa.it).
Cauzione dimidiata in assenza di certificazione di qualità
L’esclusione dell’impresa per aver prestato una cauzione provvisoria dimezzata pur senza possedere i certificato ISO 9000 pare legittima. Infatti la giurisprudenza ha precisato che la presentazione di una cauzione di importo differente da quello indicato nella lex specialis involge la mancanza di documenti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis e per tale ragione non può essere oggetto di successiva regolarizzazione; infatti tale manchevolezza non è squisitamente formale, ma è da considerarsi, a tutti gli effetti una causa di esclusione (a pena di inammissibilità dell’offerta) dal procedimento a carattere pubblicistico (si v. Tar Lazio, sez. III, Roma, 7 marzo 2001, n. 4159, in www.giustizia-amministrativa.it).
Garanzia fideiussoria per cauzione definitiva in caso di ribasso oltre il 10%
Secondo il disposto della l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 30, co. 2, l’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10% dell’importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10%, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ribasso sia superiore al 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%. Il d.m. 12 marzo 2004 n. 123, schema tipo 1.2, art. 3, dispone invece che la somma garantita dalla fideiussione sia pari al 10% dell’importo dei lavori da eseguire nel caso di aggiudicazione con ribassi d’asta minori o uguali al 20%; 10% dei lavori da eseguire aumentato di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20% nel caso di aggiudicazione con ribassi d’astta superiori al 20%. Attesa l’evidente discordanza tra il contenuto della legge ed il disposto del decreto, pare opportuno disapplicare il decreto o applicare il decreto conformemente alla l. 109 del 1994, cit., potendo, in caso contrario, configurarsi una nullità del contratto per contrasto con norme imperative (cfr. C. Antonacci – M. Miguidi, Errato il modello di cauzione definitiva dei ll. pp. approvato con Decreto del Ministero delle attività produttive 12 marzo 2004, n. 123, in www.appaltiecontratti.it; in tema: Tar Sicilia,12 settembre 2005, n. 1464).
Cauzioni e garanzie fidejussorie - Polizze assicurative e fidejussorie Polizza assicurativa nelle ATI
Occorre operare una distinzione: ATI costituita prima della gara: rif. normativi: l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 13; d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. è legittima l’intestazione della polizza alla sola mandataria. Infatti se sulla polizza è riportato il solo nominativo della società mandataria tale nominativo è sufficiente al fine di identificare l’associazione temporanea di imprese che la polizza è diretta a garantire (Cons. St, sez V, 25 gennaio 2003 n. 356, in www.giustizia-amministrativa.it). ATI costituenda: qualora due o più imprese dichiarino di volersi riunire dopo l’aggiudicazione, questo non può esonerarle, ai fini della partecipazione alla gara (ed a pena di esclusione), dalla stipulazione di polizza assicurativa, se non sottoscritta da tutte le interessate, quantomeno intestata a ciascuna di esse e sottoscritta dalla mandataria (Tar Puglia,Bari, sez I, 30 maggio 2001 n. 195, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lazio, sez. II, 31 ottobre 2003 n. 9356, ivi; «per valutare la validità della cauzione prestata da un costituenda ATI e, quindi, l’esattezza dell’adempimento dell’obbligo di prestare cauzione, occorre aver riguardo non già al formalismo della pedissequa sottoscrizione da parte di tutte le imprese coinvolte, quanto, piuttosto, al contenuto della garanzia, nel senso dalla relativa polizza assicurativa risulti univocamente che la garanzia stessa è prestata a favore della costituenda ATI o, comunque, di tutte le imprese destinate a confluire nella stessa, con copertura, per tutte queste ultime, del rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario»: Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 20 dicembre 2002 n. 13293, in www.giustizia-amministrativa.it; «Va disposta l’esclusione dalla gara del r.t.i. costituendo nel caso in cui la polizza fideiussoria sia rilasciata non all’impresa mandataria ma al suo legale rappresentante. È vero che, come già chiarito, nella gara per l’ aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici alla quale partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora costituito, è sufficiente la sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte della sola impresa mandataria, e non anche delle imprese mandanti, cioè di un soggetto per il quale non è stato ancora formalizzato il mandato con rappresentanza in capo all’ impresa mandataria (Cons. St., sez. IV, 28 gennaio 2002 n. 59, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Palermo 21 giugno 2002 n. 1685, ivi). Nel caso in esame però non si è verificata neanche questa condizione minima, atteso che contraente non è la l’impresa mandataria ma la ditta del legale rappresentante che non ha partecipato alla gara»: Tar Basilicata Potenza 8 novembre 2004 n. 747, in www.giustizia-amministrativa.it; cfr. altresì S. Beccarini, Le associazioni temporanee di imprese, in R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 211).
Polizza assicurativa della garanzia fideiussoria e possibilità di deposito cauzionale
Si ritiene possibile la stipula di apposita polizza assicurativa a garanzia della cauzione definitiva ed ulteriore assicurazione per responsabilità civile.
Richiamo alla polizza fideiussoria per la cauzione definitiva stipulata per un precedente contratto
Pare potersi escludere la possibilità di impiegare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva di un contratto precedente, essendo la stessa finalizzata a garantire l’adempimento del lavoro oggetto di quel determinato contratto. Dunque, pare preferibile la stipulazione di una seconda polizza fideiussoria che garantisca l’adempimento delle obbligazioni che originano dal secondo contratto di appalto.
Schema tipo assicurazione
Lo schema tipo 2.3 prevede, come oggetto dell’assicurazione, tre partite: la prima concerne la copertura dei costi e delle spese necessarie a ripristinare o ricostruire le cose assicurate; la seconda rigurda il rimborso, nei limiti del massimale assicurato, dei danni materiali e diretti che si sono verificati in dipendenza dell’esecuzione delle opere assicurate ovvero solo dei danni collegati da un nesso causale con l’esecuzione dell’opera; infine, la terza si riferisce al rimborso di tutte le spese necessarie alla demolizione o sgombero dei residui delle cose assicurate derivanti da un sinistro che sia indennizzabile ovvero che non sia escluso dalla copertura assicurativa. Tali due ultime partite sono definite anche «a primo rischio assoluto». Ciò significa che, se il valore assicurato sia inferiore a quello reale per accordo intervenuto tra le parti al momento della stipula del contratto (assicurazione parziale cfr. art. 24 d.m. 12 marzo 2004 n. 123) ovvero perché successivamente il valore della cosa assicurata sia aumentato (cfr. art. 4, co 3, schema tipo 2.3 d.m. 123 del 2004, cit.), non si applica la c.d. regola proporzionale, secondo la quale l’assicuratore risponde dei danni in proporzione al rapporto tra valore assicurato e valore assicurabile, bensì viene pagata un’indennità corrispondente all’effettivo danno subito ma entro il tetto massimo predeteminato nella polizza.
Schemi polizza-tipo concernenti le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative (2)
In merito all’interpretazione del d.m. 12 marzo 2004 n. 123, occorre disapplicare il decreto o applicare il decreto conformemente alla l. 11 febbraio 1994 n. 109 (C. Antonacci – M. Miguidi, Errato il modello di cauzione definitiva dei ll. pp. approvato con Decreto del Ministero delle attività produttive 12 marzo 2004, n. 123, in www.appaltiecontratti.it).
Termine polizza assicurativa
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con la determinazione 24 gennaio 2001, n. 3, ha sostenuto che «le disposizioni di cui all’art.30, comma 2 bis, come integrate da quelle regolamentari, abbiano valore sostanziale di clausola legale di un contratto e che pertanto nei loro confronti debba trovare applicazione l’art. 1339 c.c., per il quale le clausole imposte dalla legge sono di diritto inserite nel contratto, anche in sostituzione di quelle difformi apposte dalle parti» (cfr. Tar Sicilia, Sez. II, 30 giugno 2004, n. 1362, in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. Civ., Sez. III, 20 maggio 1999, n. 4912, in cd-Rom Foro it.).
Polizze di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi
È richiesta espressamente la stipulazione di una polizza di assicurazione: in particolare il legislatore, non si limita a richiedere la presentazione da parte dell’esecutore di una CAR generica (Contractor’s All Risk), ma richiede invece la stipulazione di un’apposita polizza, precisando che «la somma assicurata è stabilita nel bando di gara» (art. 103, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e art. 30, l. 11 febbraio 1994 n. 109). Il co 3 dell’art. 130, cit., disciplina poi espressamente la data di decorrenza e cessazione della garanzia, con riferimento al singolo appalto per il quale la polizza è stata stipulata.
Cauzioni e garanzie fidejussorie - Incameramento della cauzione Incameramento della cauzione definitiva nell’ipotesi di risoluzione del contratto d’appalto per inadempimento grave dell’appaltatore
I riferimenti normativi utili nel caso in esame sono costituiti dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 30, e dal d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 101, art. 119, art. 121. La cauzione definitiva non opera come clausola penale, ma come semplice mezzo di garanzia. Dunque, l’amministrazione può rivalersi sulla cauzione solo nei limiti del suo credito. Pare, perciò, da escludersi la possibilità di procedere all’incameramento automatico della stessa. È necessario, infatti, che la S.A. quantifichi il danno subito a seguito dell’inadempimento. Da ultimo, si rilevi come, in dipendenza della funzione di semplice garanzia cui è preordinata, la cauzione non limiti la quantificazione del danno risarcibile (A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 425 s. ).
Incameramento assicurazione a seguito di danni per cedimento dell’opera
Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio ed assume carattere definitivo dopo due anni dalla sua emissione (art. 28, l. 11 febbraio 1994 n. 109). Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l’atto formale di approvazione non sia intervenuto entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine. Nel caso di specie l’amministrazione, stante il rifiuto dell’appaltatore di rispondere per la difformità di esecuzione che ha determinato il cedimento e provvedere al ripristino dell’opera, può agevolmente escutere la garanzia fidejussoria, peraltro capiente rispetto alle spese da sostenersi per il ripristino stesso, provvedendo quindi in esecuzione d’ufficio (A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 879 ss.) mediante il sistema economia, stante l’urgenza di provvedervi onde evitare ulteriori danni all’opera stessa (art. 88, co. 1, lett. a) del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554). Trattandosi di responsabilità contrattuale, in capo all’appaltatore incombe l’onere di provare la propria mancanza di colpa (A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 1123 ss.); qualora dovesse dimostrare che la responsabilità del cedimento dell’opera non è, come invece affermato dal direttore dei lavori, da imputarsi ad una non corretta esecuzione degli stessi ma ad una carente progettazione, come già sostenuto dal medesimo, l’amministrazione si troverà costretta a risarcire tutti i danni subiti dall’appaltatore, salvo poi rivalersi nei confronti del progettista.
Credito di garanzia in caso di fallimento
L’amministrazione committente è tenuta a prevedere la corresponsione di una rata di saldo da erogare soltanto dopo che sia stato effettuato il collaudo provvisorio dell’opera e previa prestazione di garanzia fideiussoria da parte dell’appaltatore (art. 205, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554), allorché maturano le condizioni per il pagamento dell’acconto, risultanti dal registro di contabilità. La rata di saldo è corrisposta entro 90 giorni dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione (art. 205) ed è diretta alla restituzione delle ritenute, art. 7, d.m. 19 aprile 2000 n. 145, Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (a garanzia dell’osservanza da parte dell’appaltatore delle norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione e assistenza dei lavoratori), e legata alla cauzione ex art. 28, co. 9 della legge quadro. La suddetta ritenuta viene svincolata, previa liberatoria degli Enti previdenziali interessati, solo con la rata di saldo, corrisposta a fronte del prezzo pattuito per l’opera realizzata sulla base delle risultanze del conto finale (Deliberazione 14 maggio 2003 n. 101, Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici). Il pagamento del saldo e delle ritenute a garanzia è condizionato inoltre dalla certificazione di regolarità contributiva, previdenziale ed assicurativa rilasciata da Inps, Inail e Casse Edili aventi sede nel territorio di esecuzione dell’appalto, riferita sia all’appaltatore che ai subappaltatori.
Cauzioni e garanzie fidejussorie - Certificato di esecuzione dei lavori Cauzione definitiva e certificato esecuzione dei lavori
Incongruenza della richiesta avanzata all’amministrazione, trattandosi di appalto di fornitura, avendo già l’amministrazione accertato la regolarità ed il rispetto delle norme contrattuali in merito alle verifiche strutturali della fornitura in oggetto.
Garanzia per i vizi dell’opera - Assicurazione decennale ex artt. 1669 c.c. e 30 l. n. 109 del 1994
Quando non si tratta di edificio od altro immobile destinato per sua natura a lunga durata, la garanzia per le difformità ed i vizi dell’opera, quali che siano la natura e gli effetti di essi, è quella prevista dagli artt. 1667 e 1668 c.c. Quando, invece, si tratta di edificio od altro immobile destinato per sua natura a lunga durata, se il vizio rientra, per natura ed effetti, nella previsione dell’art. 1669 c.c. vi si applicherà detta disciplina, anche se il vizio avviene entro i due anni dalla consegna. Ciò in virtù della prevalenza di disciplina speciale su quella generale (Cass., 1° marzo 2001, n. 3002, in Giust. civ. Mass., 2001, 379). Dunque, il regime speciale ex artt. 1669 c.c. – 30, co. 4, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (e artt. 104 e 205, co. 1, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) opera obbligatoriamente in costanza di due presupposti tassativi: a) si tratti di edificio od altro immobile destinato per sua natura a lunga durata; b) si tratti di opera o lavoro di valore superiore a 10 milioni di euro. In ogni altro caso vige la copertura biennale ex artt. 1667 e 1668 c.c., cit.
Garanzia per i vizi dell’opera - Entità delle penali
Norme applicabili: l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 26, co. 6 (Disciplina economica dell’esecuzione dei lavori pubblici); d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 117 (Penali); d.m. 19 aprile 2000 n. 145, Nuovo Capitolato Generale d’appalto dei lavori pubblici, art. 22 (Penali). In particolare, in merito all’entità delle penali, si veda l’art. 117 cit. secondo il quale «per il ritardato adempimento delle obbligazioni assunte dagli esecutori di lavori pubblici, le penali da applicare sono stabilite dal responsabile del procedimento, in sede di elaborazione del progetto posto a base di gara ed inserite nel capitolato speciale d’appalto, in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al 10 per cento, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo».
Argomenti
Quesiti