Ammissibilità di ricorso al subappalto - Subappalto ad altro partecipante alla gara
Non esiste una disposizione che vieti espressamente il subappalto ad imprese partecipanti alla gara e non vincitrici. In giurisprudenza è dato rinvenire alcune pronunce secondo le quali la partecipazione alla procedura concorsuale non preclude la possibilità di affidare subappalti a ditte che hanno concorso all’aggiudicazione della gara (cfr. altresì R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 723, nota 69). Secondo il Consiglio di Stato, infatti, «in tema di appalto di opere pubbliche, la preventiva dichiarazione delle ditte cui l’impresa intende ricorrere per l’esecuzione delle opere per mezzo del subappalto non impedisce, in assenza di una espressa previsione di legge, che le stesse possano direttamente concorrere con proprie autonome offerte alla medesima gara» (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2002 n. 685 in www.giustizia-amministrativa; Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2000 n. 1056, ivi; in merito ad un’ipotesi particolare di intreccio tra sette delle undici imprese partecipanti ad una gara si veda Cons. St., sez. V, 5 marzo 2002 n. 1298, in www.giustamm.it; cfr. M. Greco, La partecipazione delle imprese alle gare in proprio e come subappaltatrici di altre concorrenti).
Ammissibilità di ricorso al subappalto - Qualificazione per le opere scorporabili e subappaltabili
Per lavori di importo inferiore a 150.000 euro non si applicano le disposizioni in materia di […] divieto di subappalto e, di conseguenza, di obbligo di prevedere nei bandi di gara le categorie scorporabili: dunque non troverebbe applicazione l’art. 13, co. 7, l. 11 febbraio 1994 n. 109, in materia di divieto di subappalto, bensì l’art. 34 della l. Merloni, l’art. 18, co. 3, l. 19 marzo 1990 n. 55, Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, e l’art. 28, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, in tema di qualificazione (determinazione 20 dicembre 2001 n. 25, Autorità di vigilanza per i lavori pubblici). L’opera di importo inferiore a 150.000 euro è dunque appaltabile ad impresa (o associazione temporanea di imprese) che possegga i requisiti indicati dall’art. 28, cit., relativi alla specifica categoria, e che dimostri di possedere i requisiti tecnico-organizzativi per la categoria prevalente (Tar Calabria, Catanzaro, 29 gennaio 2001 n. 68, in Foro. amm., 2001, 1362). E’ ammessa, in via generale, la subappaltabilità di tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, essendo l’unico limite posto da riferire alle opere della categoria prevalente, che sono subappaltabili entro il limite massimo del 30 % (Tar Marche, 17 aprlie 1998 n. 493, in Foro. amm., 1998, 2526). Per unanime accordo, sia dell’Autorità che della Giurisprudenza, le determinazioni sono atti di orientamento per la corretta applicazione della normativa, non aventi alcun carattere cogente nei confronti degli operatori.
Ammissibilità di ricorso al subappalto - Divieto di subappalto
L’art. 18, co. 3, l. 19 marzo 1990 n. 55, stabilisce che «tutte le lavorazioni, a qualunque categoria appartengano, sono subappaltabili ed affidabili in cottimo, ferme restando la vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto». Tale previsione va integrata con riferimento all’art 13, co. 7, l. 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti».
Modalità di pagamento - Pagamenti in favore dell’impresa subappaltatrice
La norma applicabile al caso di specie è la l. 19 marzo 1990 n. 55, art. 18, co. 3 bis secondo il quale«nel bando di gara l’amministrazione o ente appaltante deve indicare che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dei lavori dagli stessi eseguiti o, in alternativa, che è fatto obbligo ai soggetti aggiudicatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi aggiudicatari via via corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Nel caso di pagamento diretto i soggetti aggiudicatari comunicano all’amministrazione o ente appaltante la parte dei lavori eseguiti dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivazione di pagamento». La vigenza di tale norma è stata recentemente confermata dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione 26 marzo 2003 n. 8.
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