Soggetti ammessi - Alle gare per un importi che superino quello di classificazione
L’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000, cit. dispone anzitutto la qualificazione delle imprese per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione e per prestazioni di progettazione e costruzione; inoltre dispone che le imprese stesse vengano classificate, nell’ambito delle categorie a loro attribuite, secondo gli importi indicati nel comma IV del medesimo articolo. È noto infatti che, a seguito dell’emanazione del d.P.R. N. 34 del 2000, cit., le imprese, per partecipare all’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore ad euro 150.000 (290.440.500 lire) sono obbligate ad ottenere la certificazione Soa che attesti nelle stesse la presenza di requisiti economici, tecnici, finanziari. L’art 3, co. 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, cit., abilita poi le imprese qualificate in una categoria a partecipare alle gare, nonché ad eseguire i lavori nei limiti della propria categoria incrementata di 1/5.
Soggetti ammessi - Verifica dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente
L’art. 28, co. 3, del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34, stabilisce che «i requisiti sono determinati e documentati secondo quanto previsto dal presente Titolo». Ne consegue un riferimento alla disciplina disposta dagli artt. 18 e 22 dello stesso. In tal senso, l’importo dei lavori va calcolato secondo quanto disposto dall’art. 22, co. 6, e comprovato mediante la presentazione dei documenti espressamente indicati dall’art. 18, co. 3 (con circolare n. 823/400/93 del 22 giugno 2000 il Ministero dei lavori pubblici ha affermato che sono lavori utili ai fini della gara non solo quelli effettivamente svolti dall’impresa, ma anche quelli eseguiti da altro soggetto, sotto la responsabilità del direttore tecnico dell’impresa richiedente, qualora l’impresa abbia assunto tale figura professionale nel proprio organico – rif. Art. 18, co. 14). Il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente (non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando) è dimostrato mediante la presentazione dei documenti indicati nell’art. 18, co. 11. L’adeguata attrezzatura tecnica va dimostrata secondo quanto disposto dall’art. 18, co. 8 e 9. La disciplina introdotta dal legislatore in materia di piani di emersione del lavoro nero va invece ricercata nella l. 7 dicembre 2000 n. 383, Disciplina delle associazioni di promozione sociale, e nella l. 22 novembre 2002 n. 266, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, recante disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale.
Soggetti ammessi - Requisiti di «territorialità»
Le clausole dei bandi di gara che restringono il principio della tutela della concorrenza su base geografica sono da considerarsi indebite ove non trovino giustificazione nell’interesse che la stazione banditrice intende perseguire con tali prescrizioni (Cons. St., 16 settembre 2004 n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it; Id. 12 luglio 2004 n. 5049, ivi; T.R.G.A., Trento, 14 febbraio 2005 n. 27, ivi; cfr. M. Lucca, Clausole del bando di gara contrarie alla normativa comunitaria, in www.appaltiecontratti.it).
La clausola pare illegittima atteso quanto stabilito dall’art. 5 della l.r. Piemonte 28 marzo1995 n. 46, secondo cui «ai fini dell’assegnazione degli alloggi di cui alla presente legge il territorio regionale è suddiviso negli ambiti territoriali definiti dalla l. r. Piemonte 9 luglio 1976 n. 41, o loro aggregazioni individuate dalla Giunta Regionale» (co. 1) e, in particolare, «Tutti i cittadini residenti o che prestano la loro attività lavorativa in uno dei Comuni compresi nell’ambito territoriale del bando, in possesso dei requisiti previsti all’articolo 2, possono concorrere all’assegnazione di almeno il 50 per cento degli alloggi disponibili in detto ambito territoriale, mentre la quota restante è riservata ai residenti nei singoli Comuni in cui gli alloggi si rendono disponibili» (co. 3). Sembra quindi necessario escludere la possibilità di limitare la partecipazione al bando ai soli residenti del singolo comune banditore.
Soggetti ammessi - Costituzione e procura alle ATI prima dell’aggiudicazione
La l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 10, lett. d), ha previsto l’ammissione alle gare di associazioni temporanee di concorrenti, costituite da soggetti ammessi a partecipare alle gare, cheprimadella presentazione dell’offerta abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi (impresa capogruppo), la quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti; inoltre, ha stabilito, art. 13, co. 5, che le ATI, anche se non ancora costituite, possono presentare offerte. In questo caso è necessario che l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento e contenga l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.
Soggetti ammessi - Il GEIE: Gruppo europeo di interesso economico
Il GEIE è il Gruppo europeo di interesse economico. La disciplina di riferimento è costituita da: Regolamento n. 85/2137/Cee; d. lgs. 23 luglio 1991 n. 240, Norme per l’applicazione del regolamento n. 85/2137/CEE relativo all’istituzione di un Gruppo europeo di interesse economico – GEIE, ai sensi dell’art. 17 della legge 29 dicembre 1990, n. 428. In materia di opere pubbliche il GEIE è tra i soggetti ammessi alle gare: l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 10, co. 1, lett. e-bis) (A. Cianflone – G. Giovannini, L’Appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 152; R. Villata, L’Appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 253).
Attestazioni SOA - Impresa subappaltatrice
Per i lavori di importo <= 150.000 euro, come nel caso in questione, (art. 28 del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34) l’impresa indicata come subappaltatrice dovrà essere in possesso della qualificazione prescritta per le opere appartenenti alla categoria prevalente affidategli, salvo si tratti di opere speciali specializzate e quindi a qualificazione necessaria (Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 5 giugno 2003, n. 869, in www.giustizia-amministrativa.it). Inoltre, l’art. 7, co. 1°, lett. g), n. 2, della l. 1 agosto 2002 n. 166 (di modifica della legge Merloni), ha precisato che per le categorie di lavori speciali, indicate nel bando di gara, il subappalto non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti, dovendo ogni lavorazione appartenente ad una delle categorie speciali, essere affidata ad un solo subappaltatore (R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 719). L’art. 30 del d.P.R. 34 del 2000, cit., stabilisce il principio generale dell’unicità della categoria prevalente da indicare, con il relativo importo, nel bando di gara (art. 13, co. 7, l. 11 febbraio 1994 n. 109 e artt. 72 e 73, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554). L’impresa indicata come subappaltatrice dovrà essere in possesso della qualificazione prescritta per le opere appartenenti alla categoria prevalente affidategli, salvo si tratti di opere speciali specializzate a qualificazione necessaria. Il divieto di subappalto si applica alle sole opere altamente specializzate (indicate nel bando come scorporabili) di valore superiore al 15% dell’importo totale; senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre, singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore a tale soglia (Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. IV 19 ottobre 2004 n. 6701, ivi). Se viene indicata nel bando una categoria generale di valore superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, le relative opere non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche nella categoria di dette opere generali. In alternativa deve costituire associazione di tipo verticale con impresa in possesso di attestazione SOA (Autorità di Vigilanza ll.pp., det. n. 27 del 2002). Pertanto non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari le opere speciali elencate nell’art. 72, co. 4, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, indicate nel bando di gara, che superano, anche singolarmente, in valore il 15% dell’importo totale dei lavori.; le opere appartenenti a categorie generali indicate nel bando di gara, che superano, anche singolarmente, in valore il 15% dell’importo totale dei lavori.
Attestazioni SOA - Procedura di acquisizione dell’attestazione SOA
La disciplina applicabile è costituita da: l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 4 (Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici); d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34, Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni,artt. 5 (Commissione consultiva), 7 (Requisiti generali e di indipendenza delle SOA e relativi controlli), 14 (Vigilanza dell’Autorità), 16 (Controllo dell’Autorità sulle attestazioni), 17 (Requisiti d’ordine generale), 18 (Requisiti di ordine speciale). Le norme richiamate disciplinano l’intero procedimento (in merito alla procedura da esperire per l’acquisizione dell’attestazione SOA si veda R. Villata, L’Appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 201 e ss.).
Attestazioni SOA - Termine perentorio per la presentazione dei documenti attestanti i requisiti
Secondo il disposto dell’art. 78, co. 1, del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in merito al ricorso alla trattativa privata, «la stazione appaltante, quando ricorrono i presupposti fissati dalla legge, individua le imprese da invitare alla gara informale, sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico–organizzative dei soggetti desunte dal mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione». Tale invito «prescinde dall’accertamento dell’effettivo possesso dei requisiti predetti, la cui verifica è rimessa, nei confronti della impresa prescelta, al momento della stipula del contratto attraverso l’acquisizione della necessaria documentazione» (A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 539). Pare, a tal proposito, legittimo che la stazione appaltante richieda all’impresa aggiudicataria provvisoria la presentazione della documentazione che comprovi il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (cfr. l. 11 febbraio 1994 n. 109, cit., art. 10, co. 1-quater), ma, tuttavia, è necessario che il termine posto per tale adempimento sia ragionevole e congruo in relazione alla documentazione richiesta (cfr. Tar Liguria, sez. II, 19 febbraio 2005 n. 266, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo il quale la stazione appaltante, pur in mancanza di una specifica previsione della lex specialis di gara, può imporre unilateralmente un termine perentorio per la produzione della documentazione originale comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione e dei mezzi di esecuzione dell’appalto tutte le volte che l’assegnazione del termine non appaia come un inutile aggravio del procedimento amministrativo, ma risponda ad un concreto interesse pubblico e sia, nel quantum, ragionevole e congrua). Di recente il Consiglio di Stato ha ritenuto che «legittimamente è disposto il diniego di aggiudicazione definitiva a fronte del comportamento dilatorio della società aggiudicataria in via provvisoria, ove, se pur nel bando di gara non siano previsti termini perentori per la presentazione dei documenti richiesti, né sia espressamente comminata l’esclusione dalla gara in caso di mancato invio della predetta documentazione, la lex specialis disponga espressamente che la presentazione dell’elenco comprovante i servizi prestati nel triennio antecedente debba avvenire prima dell’aggiudicazione definitiva, poiché l’amministrazione appaltante ben può imporre un suo termine perentorio per la produzione dei documenti, per evitare che si protragga indefinitamente la fase provvisoria» (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2002, n. 3718, in www.giustizia-amministrativa.it). Nel caso in esame parrebbe preferibile concedere il termine di dieci giorni previsto dal legislatore all’art. 10 co. 1-quater, della legge Merloni («la ragione della previsione del termine perentorio di dieci giorni per la presentazione dei documenti comprovanti la capacità tecnica e finanziaria dichiarate dai concorrenti in una gara d’appalto, al momento della domanda, pur essendone evidente l’oggettiva brevità, va individuata nel fatto che quel termine non è destinato a porre in essere la documentazione richiesta, ma semplicemente a compiere le operazioni necessarie alla spedizione e presentazione di atti che sono già in possesso dell’impresa interessata; infatti, le imprese, già dal momento della partecipazione alla gara, conoscono, attraverso la lex specialis, i documenti che verranno richiesti loro in caso di verifica a campione e, quindi, a maggior ragione devono già disporre della documentazione necessaria nel successivo momento dell’aggiudicazione»: Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081, in www.giustizia-amministrativa.it; il meccanismo disciplinato dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 10, co. 1-quater è volto alla «salvaguardia del corretto e celere svolgimento della gara attraverso la verifica della serietà delle imprese partecipanti». A tal fine, il lasso di tempo per adempiere all’obbligo di produzione dev’essere non tanto ampio da vanificare la funzione del controllo e non tanto stretto da determinare un aggravio del procedimento. La durata, oggettivamente esigua, del ripetuto termine, che la norma indica in modo espresso e puntuale, appare, pertanto, come il risultato di una valutazione di congruità compiuta «a priori» ed in maniera insindacabile dal legislatore; come tale, non suscettibile di ulteriore riduzione da parte del soggetto aggiudicatore»: Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2003 n. 529, in www.giustizia-amministrativa.it). Laddove l’impresa non adempia nel termine fissato, la stazione appaltante dovrà rivalersi sulla cauzione provvisoria che, secondo quanto previsto dall’art. 30, co. 1, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto. La cauzione provvisoria ha una funzione sia di garanzia che di dissuasione di possibili comportamenti scorretti dell’impresa offerente, ed è richiesta a copertura di quei danni, conseguenti alla necessità di ripetere la procedura di scelta del contraente o di aggiudicare l’appalto a condizioni più onerose, derivanti dalla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. La legge Merloni fissa l’importo della cauzione in misura forfetaria, ma il suo incameramento non esclude la possibilità per la stazione appaltante di agire per ottenere il risarcimento del maggior danno (Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5676, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Liguria, sez. II, 27 maggio 2005, n. 748, ivi; Tar Campania, 29 maggio 2002, n. 3177, ivi).
Certificazioni e dichiarazioni sostitutive - Verifiche antimafia e modello G.A.P.
In materia di accertamenti antimafia sono individuabili le «attestazioni» prodotte in via telematica dalla Prefettura (oggi «Ufficio Territoriale del Governo») e le «certificazioni» o «attestazioni» della Camera di Commercio. Come risulta dall’art. 1 del d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, la documentazione richiesta dalla disciplina antimafia non è necessaria per i provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non superi i 300 milioni di lire (art. 1, co. 2, lett. e) (R. Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2004, 262 ss.; F. Caringella, La normativa antimafia, in F. Caringella-G. De Marzo (a cura di), La nuova disciplina dei lavori pubblici, Milano, 2000, 1572 ss.; Circ. Ministero dell’interno 18 dicembre 1998, n. 559/Leg/240.517.8). Non è tuttavia esclusa la possibilità di prevedere nel bando o nel capitolato la possibilità di richiedere tale documentazione anche per le gare ad essa inferiori. Il modello G.A.P. (L. 12 ottobre 1982, n. 726), è previsto al fine di consentire all’Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa di avere immediato accesso a notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico delle imprese partecipanti a gare pubbliche. Quando il valore del contratto, IVA esclusa, è superiore a euro 51.645,69 e riguarda lavori pubblici, servizi o forniture, l’impresa aggiudicataria deve trasmettere all’ACER il Modello GAP (con la lettera di aggiudicazione). L’obbligo di presentare il modello G.A.P. sin dalla fase del concorso risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all’Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro delinquenza mafiosa di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l’amministrazione pubblica (C.G.A. 6 maggio 1998 n. 298, in www.giustizia-amministrativa.it; C.G.A. 3 marzo 2003 n. 94, ivi). Il concorrente che non produca il modello G.A.P. richiesto dal bando di gara dev’essere escluso anche quando nel bando non sia contenuta un’esplicita comminatoria di esclusione (Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 19 ottobre 2005 n. 3395, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 28 febbraio 2005 n. 313, ivi; Tar Sicilia, Catania, sez. III, 12 novembre 2003 n. 1893, ivi).
Certificazioni e dichiarazioni sostitutive - Certificazione del sistema di qualità
D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, artt. 13, 14; Autorità di Vigilanza, determinazioni 1 luglio 2004, n. 12 e 14 maggio 2003, n. 11; Cons. St., Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1297, in www.giustizia-amministrativa.it; Raccomandazioni SINCERT RT-05 e RT-08.
Certificazioni e dichiarazioni sostitutive - Modalità di controllo delle autocertificazioni
In materia di autocertificazioni la disciplina di riferimento è costituita dal d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa. Le modalità con le quali la p.a. può effettuare controlli sono due: consultazione diretta degli archivi dell’amministrazione certificante ovvero richiesta alla medesima di conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Norme applicabili: artt. 43 (Accertamenti d’ufficio) e 71 (Modalità dei controlli) del d.P.R.n. 445 del 2000, cit. (cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2004, 329).
Certificazioni e dichiarazioni sostitutive - Modalità di verifica dell’esistenza di carichi pendenti
Le modalità con le quali la p.a. può effettuare controlli sono due: consultazione diretta degli archivi dell’amministrazione certificante ovvero richiesta alla medesima di conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Norme applicabili: artt. 43 (Accertamenti d’ufficio) e 71 (Modalità dei controlli) d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa, (cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2004, 329). Nel caso di specie, è opportuno ricordare come sia possibile presentare la dichiarazione sostitutiva dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti. Infatti, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha sostenuto che l’art. 75 co. 2, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 è da ritenersi implicitamente abrogato a seguito della riforma di cui alla l. 16 gennaio 2003 n. 3, Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione, il cui art. 15, co. 1, lettera b) ha introdotto, nel corpo del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, l’art. 77 bis, in base al quale le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certifìcazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’art. 78. Ne consegue che, a seguito dell’indicata novella, la presentazione di dichiarazione sostitutiva è ormai consentita anche con riferimento alla cause di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lettere b) e c). (Autorità ll. pp. determ. 15 luglio 2003 n. 13/2003; cfr., altresì, Cons. St., sez.VI, 19 novembre 2003 n. 7473, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5797). Norme applicabili: d.P.R. n. 554 del 1999, cit., art. 75; l. 16 gennaio 2003 n. 3, Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione, art. 15 (Modifiche al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445).Cfr., altresì, C. Volpe, Bandi di gara e inviti alla gara, in R. Villata, L’Appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 439;M. Greco, Novità nelle disposizioni sulla documentazione amministrativa rilevanti nella materia degli appalti, inwww.appaltiecontratti.it.
Certificazioni e dichiarazioni sostitutive - Effetti di una diffida inviata da un Ordine professionale ai propri iscritti avente ad oggetto l’invito a non partecipare ad una gara
Occorre in via preliminare verificare la previsione di minimi tariffari professionali applicabili per l’attività oggetto dell’appalto. La giurisprudenza unanime ritiene infatti inderogabile il rispetto dei minimi tariffari approvati dagli Ordini professionali e la conseguente esclusione dell’offerta che presenti un contrasto con i predetti minimi. Offerta che va esclusa anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva prevista dalla lex specialis di gara (Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2004, n. 2160; Tar Lombardia, ord. 31 ottobre 2003, n. 935). Nell’ipotesi del rispetto dei minimi tariffari ad opera della stazione appaltante non pare ammissibile alcun condizionamento della scelta discrezionale dell’amministrazione operata da un Ordine professionale tramite diffida, diretta ai propri iscritti, dal partecipare ad una gara pubblica. Un tale comportamento potrebbe, peraltro, altresì presentare profili di lesione del principio di libertà di concorrenza.
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