Presupposti - Ammissibilità per lavori di urbanizzazione
Prima di procedere all’esame della questione occorre precisare che le varianti in corso d’opera disciplinate dall’art. 25, l. 11 febbraio 1994 n. 109 sono strumenti di cui l’amministrazione può disporre per sopperire a carenze progettuali dovute a motivi tassativamente determinati nella norma che emergano durante l’esecuzione dei lavori. La suddetta norma letta in combinato disposto con l’art. 26, l. n. 109 del 1994, cit., razionalizza il sistema del prezzo chiuso, ossia si contempera da una parte l’interesse della P.A. ad una maggiore trasparenza e professionalità delle imprese private partecipanti alla gara, e dall’altra parte la necessità di non cristallizzare eccessivamente un rapporto contrattuale con negative ripercussioni sull’esecuzione dei lavori pubblici. Alla luce di ciò si evince che nel caso in cui la fase di esecuzione del contratto di appalto di lavori pubblici sia terminata non si rientri più in un’ipotesi di variante in corso d’opera, ma sarà necessario procedere ad un nuovo affidamento secondo le procedure previste dalla legge quadro sui lavori pubblici. Nel caso di specie si parla di varianti migliorative per esigenze impreviste non comportanti modifiche sostanziali e di importo inferiore al 5% del contratto originario di precedenti lavori pubblici eseguiti in seguito ad affidamento tramite pubblico incanto e già sottoposti ad un atto di variante dovuto a cause impreviste ed imprevedibili. Se si è ancora nella fase di esecuzione del contratto e le varianti migliorative non superano il 5% dell’importo complessivo del contratto si potrà procedere all’aumento senza che l’appaltatore abbia possibilità di chiedere la risoluzione ex art. 344, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all F. Nel caso, invece, in cui si superi tale percentuale gli atti aggiuntivi vincolano l’appaltatore solo a seguito di una nuova manifestazione di volontà, a nulla rilevando che nel nuovo atto vengano assunti come termini di riferimento i prezzi esistenti al momento della stipula del contratto originario. Egli potrà, dunque, scegliere se continuare l’esecuzione ovvero se richiedere la risoluzione del contratto secondo le norme civilistiche ed in particolare in ossequio al disposto dell’art. 1455 c.c. Giova evidenziare che in tal caso l’appaltatore è titolare di un vero e proprio diritto soggettivo a non subire eccessivi squilibri del sinallagma contrattuale tali da superare l’alea normale. Diverso è il caso dell’art. 25, l. 109 del 1994, cit., in cui vi sia un errore od omissione nella progettazione imputabile al progettista che importi una modifica superiore al 5% dell’importo del contratto: nel qual caso la pubblica amministrazione deve procedere alla risoluzione (attività vincolata) ed indire una nuova gara a cui ha diritto di partecipare l’appaltatore incolpevole. Se, invece, la fase di esecuzione del contratto fosse già stata definitivamente conclusa (come pare di desumere dal quesito posto ove si parla di opere migliorative […] connesse alle precedenti lavorazioni) si dovrà procedere ad una nuova aggiudicazione secondo le procedure previste: la trattativa privata solo nei casi tassativamente previsti dalla legge ovvero i lavori in economia tramite l’amministrazione diretta o il cottimo fiduciario. Con riguardo al secondo quesito posto si sta procedendo all’ultimazione della verifica di dottrina e giurisprudenza sul punto, attesa la necessità di dover procedere ad una distinzione tra varianti in aumento ed in diminuzione e tra varianti di tipo solo quantitativo, solo qualitativo ovvero qualitativo e quantitativo.
Presupposti - Utilizzabilità per acquisto immobiliare di un ente locale
E’ possibile applicare il r.d. 23 maggio 1924 n. 827, Regolamento di contabilità generale dello Stato, che prevede all’art. 41: la possibilità di procedere alla stipulazione dei contratti a trattativa privata:
1) quando gli incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove si sperimentassero, andrebbero deserte; 2) per l’acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; 3) quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; 4) quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi; 5) quando l’urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l’indugio degli incanti o della licitazione; 6) e in genere in ogni altro caso in cui ricorrano speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli articoli 37 e 40 del presente regolamento.In assenza di un regolamento che disciplini l’alienazione degli immobili di proprietà della Comunità Montana, pare doversi applicare il r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (art. 3 e 6), ed il r.d. 827 del 1924, cit. (art. 41). La possibilità di procedere alla vendita tramite trattativa privata è da ricondursi alle ipotesi eccezionali previste dall’art. 41 del r.d. n. 827 del 1923, cit.
Presupposti - Ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza bando
Nell’ipotesi di lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro è sempre possibile ricorrere alla trattativa privata. Non sono necessari ulteriori presupposti (art. 24, co. 1, lett. a) della l. 11 febbraio 1994 n. 109). Nel caso di specie non è obbligatorio procedere ad una gara informale ma, ove si decida di adottare tale procedura, il numero minimo di imprese da invitare è di 5 (art. 78, co. 4, del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554).
Presupposti - Ipotesi di ricorso alla procedura negoziata previa gara informale
Secondo il disposto della l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 24, co. 5, «l’affidamento di appalti a trattativa privata, ai sensi del comma 1, lettera b), avviene mediante gara informale alla quale debbono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell’appalto». Dunque, nell’ipotesi di «lavori di importo complessivo superiore a 300.000 euro nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento rendano incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli appalti» (l. 109 del 1994, cit., art. 24, co. 1, lett. b), la gara informale deve obbligatoriamente precedere la trattativa privata, mentre in tutte le altre ipotesi non v’è alcun obbligo ma la semplice facoltà, riconosciuta alla stazione appaltante, di procedere alla gara informale.
Presupposti - Ammissibilità e obbligatorietà
La trattativa privata è una procedura negoziata di scelta del contraente privato caratterrizzata da un’ampia libertà di forme e discrezionalità della stazione appaltante. Per tale motivo la l. 11 febbraio 1994 n. 109 la ammette in casi tassativi e predeterminati. Ciò al fine di evitare possibili abusi lesivi del principio della concorrenza come ad esempio il frazionamento in «lotti» di un’unica opera (Determinazione dell’Autorità sui lavori pubblici n. 5 del 9 giugno 2005). Per gli appalti di lavori pubblici al di sotto dei 100.000 Euro il ricorso alla trattativa privato sia liberalizzato ovvero non necessiti di alcun giustificativo né debba rispettare i principi dettati dall’art. 41 r.d. 23 maggio 1924 n. 827. Peraltro, così come qualsiasi altra attività amministrativa, essa deve essere svolta nel rispetto dei principi fondamentali enunciati nell’art. 97 Cost. e richiamati dall’art. 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, nonché dai Considerando 4, 39 e 46 della Direttiva 2004718/CE (la Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004; Osservatorio regionale dei lavori pubblici – Regione Piemonte).
Presupposti - Divieto di frazionamenti a fini elusivi
L’art. 24, co. VII, l. 11 febbraio 1994 n. 109stabilisce che «qualora un lotto funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera». Tale previsione risulta integrata dalla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici 13 gennaio 2000 n. 1.
Modalità - Obbligo di presentare un’offerta
La gara informale che precede la trattativa privata avvicina questo metodo di scelta del contraente al pubblico incanto. L’amministrazione quando procede con la gara informale, invita, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione, le imprese a presentare le offerte che saranno oggetto di negoziazione; non si ravvisa invece l’obbligo, per le imprese invitate, in ordine alla presentazione delle offerte (art 78, co. 2, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554); in altri termini ben potrebbe l’impresa invitata non presentare l’offerta, sempre che siano già decorsi i termini di presentazione.
Modalità - Segretezza dell’invito
In base alla l. 11 febbraio 1994 n. 109, nell’ipotesi di lavori di importo superiore a 300.000 euro nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, l’affidamento stesso dell’appalto debba avvenire mediante gara informale (art. 24 co. 5, l. n. 109 del 1994, cit.), alla quale devono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sul mercato sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della legge Merloni per i lavori oggetto dell’appalto. L’art. 78 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 dettando ulteriori e puntuali norme di azione per la conduzione della trattativa privata preceduta da gara informale prevede che l’amministrazione individui sulla base delle informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa dei soggetti, le imprese da invitare alla gara desunte dal mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione (art. 78, d.P.R. 554 del 1999, cit.). In Giurisprudenza si è sostenuto che l’amministrazione che proceda alla gara informale debba, nel rispetto della par condicio, inviare lettere d’invito uniformi contenenti gli elementi essenziali della prestazione, contemporaneamente a tutte le imprese; non possa procedere all’esclusione arbitraria di imprese e debba attenersi alle regole concorsuali vincolanti (Cons. St., sez. V, 18 marzo 2003 n. 1425, in www.giustizia-amministrativa.it). Inoltre «allorquando l’amministrazione, in una trattativa private proceda da indire una gara ufficiosa, diramando le lettere di invito, con le quali introduca, in via di autolimitazione, delle regole espresse e predetermini i requisiti di partecipazione o le condizioni dell’offerta, la stessa è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, che sono principalmente quelli di trasparenza e di par condicio dei concorrenti». (Tar Sicilia, Catania, sez. I, 4 aprile 2002, n. 572, in www.giustizia-amministrativa.it). Per garantire il rispetto del principio di concorrenza se le imprese che emergono dal mercato sono in numero molto elevato, in dottrina, si è sottolineato che potrebbe essere regola prudente invitare tutte le imprese per poi procedere in caso di numero eccessivamente elevato, per sorteggio nel rispetto dei principi di par condicio e non discriminazione. L’invito in sé ben potrebbe essere segreto, senza per questo violare il principio di trasparenza, che deve essere garantito in sede di valutazione delle offerte (criteri di valutazione), ma anche in sede di individuazione delle imprese da invitare alla gara.
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